El decreto que grava a la indemnización laboral con Ganancias

El decreto que grava a la indemnización laboral con Ganancias no tiene "mucha vida"
En una reciente resolución, el Gobierno Nacional dispuso la tributación del Impuesto a las Ganancias de las indemnizaciones por despidos de esta clase de dependientes. La indemnización laboral no es una riqueza.
Por Juan Pablo Chiesa y Sergio Rodríguez, abogados laboralistas.- Ambito.com
Según el decreto 976/2018 publicado en el Boletín Oficial el primero de noviembre pasado, las indemnizaciones de los empleados cuya remuneración bruta mensual para su cálculo supere 15 Salarios Mínimos Vital y Móvil ($ 10.700 x 15 = $ 160.500) y que a su vez sean personas que hubieran ocupado o desempeñado efectivamente, dentro de los 12 meses inmediatos a la desvinculación, cargos directivos, consejos, juntas, comisiones ejecutivas o de dirección o posiciones gerenciales que involucren la toma de decisiones o la ejecución de políticas y directivas adoptadas por los accionistas, socios, quedaran comprendidos dentro del segundo párrafo del artículo 79 de la ley de Impuesto a las Ganancias.

Todo empleado, jerárquico, encuadrado en estos dos requisitos que fija el decreto, pagará Ganancias.
a) hubieren ocupado o desempeñado efectivamente, en forma continua o discontinua, dentro de los DOCE (12) meses inmediatos anteriores a la fecha de la desvinculación, cargos en directorios, consejos, juntas, comisiones ejecutivas o de dirección, órganos societarios asimilables, o posiciones gerenciales que involucren la toma de decisiones o la ejecución de políticas y directivas adoptadas por los accionistas, socios u órganos antes mencionados; y
b) cuya remuneración bruta mensual tomada como base para el cálculo de la indemnización prevista por la legislación laboral aplicable supere en al menos QUINCE (15) veces el Salario Mínimo, Vital y Móvil vigente a la fecha de la desvinculación.
Este decreto es notoriamente inconstitucional a la luz de dos premisas ya resueltas por la Justicia Laboral y el Máximo Tribunal.
¿Es compatible esta reglamentación con los principios y mandatos constitucionales? Y en un segundo plano, ¿la naturaleza jurídica de la indemnización permite la oponibilidad de tal gravamen sin ser tachada de inconstitucional?
Como primera medida el decreto va en contra de la Ley de Contrato de Trabajo, Nº 20.744, lo que refiere a los artículos 245 y 246 de la citada norma. Bajo ningún concepto legal podemos comparar un impuesto que grava una renta o riqueza de una actividad lucrativa con una indemnización laboral, que responde a otra naturaleza que es todo lo contrario a una riqueza.
El derecho a recibir una indemnización "tarifada" por ser desvinculado, como lo fija el artículo 245 de la LCT, sin invocar causa alguna o por mero capricho del empleador, o bien el articulo 246 cuando el despido es denunciado por el trabajador, sin importar el resultado matemático que la indemnización arroje, no puede ser gravado con un impuesto denomina "impuesto a la riqueza".
De todos los impuestos, quizás, el que más trae contradicciones y pasiones negativas entre los empleados dependientes asalariados, es el Impuesto a la Ganancia. Los desfasajes cambiarios de nuestro país producto de los procesos inflacionarios permanentes y las consecuentes actualizaciones paritarias de los salarios han traído más polémica en tanto los índices de mínimo no imponible no se actualizan con igual periodicidad con que suben los precios. En tal sentido, este impuesto ha alcanzado a algunos salarios que lejos de ser los de los que más ganan en la escala de Ganancias, en la actualidad ya comprenden las clases trabajadoras medias. El salario no es ganancia, se suele argumentar por parte de los detractores de este "Modelo Impositivito Pacman", que succiona todo lo que encuentra a su alrededor. Esta vez parece haberle tocado a las indemnizaciones laborales que superen en 15 veces el valor estipulado para el Salario Mínimo Vital y Móvil.
A la primera pregunta, la Constitución responde en su artículo 14 bis que el trabajador deberá ser protegido contra el despido arbitrario. En tenor de lo antedicho el legislador por medio de la ley 20.744 de contrato de trabajo previó un sistema de indemnización que establece que en el caso de que el empleador despide sin causa o sin causa justificada, o en el caso que el mismo dependiente denuncie el contrato, le corresponde al trabajador la indemnización por antigüedad. Esta indemnización, es de característica alimentaria, tarifada y reparadora del daño causado por la ruptura laboral, por tanto, nunca puede ser considerado una riqueza para ser gravada por el impuesto, que precisamente, tiene por finalidad "gravar" a la riqueza.
Esto quiere decir en términos coloquiales, que el pago de una indemnización, ¡bajo ninguna circunstancia puede ser considerado ganancia! Ni para el que menos cobra, ni para el que más porque eso sería quebrantar el Principio de Igualdad.
Esta medida no es más que otro intento por atropellar los derechos individuales de los contribuyentes con un sistema impositivo leonino que pone en jaque el sistema armónico jurídico constitucional y legal vigente. Clara está, fundada en la necesidad y urgencia infinita en la Argentina, que la única finalidad de esta normativa es recaudar, recaudar y por si no queda claro, también recaudar. Algo que es contrario al imperio de orden público laboral y que ha sido motivo de muchos fallos jurisprudenciales donde la Corte Suprema advierte y advirtió que la finalidad de un impuesto no puede subsumirse a la mera finalidad de recaudar.
A lo largo de su historia, la CSJN sentó una doctrina de este tipo de indemnizaciones. Citamos algunos fallos relevantes:
CARRIZO. (06/7/1982). Fija que las indemnizaciones por despido tienen carácter alimentario y la necesidad del nexo entre la indemnización y la realidad concreta del trabajador dañado por la disolución del contrato laboral, dispuesta por el empleador sin justa causa. La reparación indemnizatoria tiene contenido alimentario y se devenga, generalmente, en situaciones de emergencia para el empleado.
VILLARREAL. (10/12/1997). Establece que corresponde al legislador, en cumplimiento del deber constitucional del Estado de asegurar la protección del trabajador contra el despido arbitrario, establecer las bases jurídicas que reglamentan y las consecuencias que se derivan de la ruptura del contrato laboral, sin que los jueces se hallen facultados para decidir sobre el mérito o conveniencia de la legislación sobre la materia. Esto, es exenta de todo gravamen.
VIZZOTI. (14/09/2004). Resolvió que la aplicación de ese tope es inconstitucional cuando su aplicación signifique que el salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un 33%. La exención se reconocerá hasta una suma equivalente al 67% del importe abonado calculado conforme al párrafo 1º del Art. 245 de la LCT, es decir, sin aplicación del tope previsto en el párrafo 2º de esa norma legal, o al obtenido aplicando éste, la que sea mayor. La indemnización se encuentra exenta de Ganancias. El hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad.
Por último, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó doctrina en la causa NEGRI, FERNANDO HORACIO (15/7/2014) definiendo que una gratificación por cese de la relación laboral no se encuentra gravada con el Impuesto a las Ganancias. En otras causas, el mismo Tribunal ya había establecido que las indemnizaciones por causa de embarazo y estabilidad gremial no constituían tampoco ganancia gravada.
En conclusión, la normativa actual y la línea jurisprudencial descripta eximen las indemnizaciones por despido rubro antigüedad (incluso sobre el excedente del artículo 245 LCT como ser embarazo, estabilidad gremial, otros rubros, etc.) y los acuerdos de desvinculación de mutuo acuerdo entre trabajador y empleador.
Para ser aún más claro, el AFIP, mediante una circular del 30/11/2012 en el Boletín oficial, concluyó que los pagos realizados en concepto de indemnización por despido por causa de embargo, como así también, la indemnización por estabilidad y asignación gremial, no están alcanzados por el Impuesto a las Ganancias, y por ende, se hayan excluidos del régimen de retención de Impuesto a las Ganancias. Claro está que sí, los derivados o excedentes del principio general que son las indemnizaciones por despido, éstas, claramente, están exentas.

• Conclusión
Según la doctrina más vigorosa sentada por el máximo tribunal en materia indemnizatoria (Vizzoti), solo hasta el 33% se considera un gravamen como confiscatorio e impositivo, lo demás no está sujeto a ningún gravamen legal.
En perspectiva ejemplar, el mínimo que fija el decreto de 15 salarios mínimos vitales ($ 160.500), que sería un salario gerencial para el decreto en cuestión, el 67% de dicho monto es la base de cálculo de toda indemnización tarifada por despido. ($ 160.500*67%: $ 107.535)
Se debería dar marcha atrás con esta reglamentación y no tapar con parches una realidad que necesita cambios de fondo. Es hora que la dirección impositiva, el Congreso nacional y el Poder Ejecutivo empiecen a proyectar en trabajar y planificar pensando en lo importante y no especular e improvisar cuando nos condiciona la urgencia. De eso se trata, que lo urgente no tape lo importante, y lo importante no sea recaudar.
Si bien, en materia legal y jurisprudencial, las indemnizaciones derivadas del trabajo (Ley de contrato de trabajo artículos 245° y 246°) no pagan Ganancias y, a juico de verdad, no se observa "mucha vida" al decreto actual, se verá luego cómo encuadran el segundo requisito de la definición de "cargos directivos, posiciones gerenciales y afines", de este inconstitucional, impuesto a la riqueza.